Últimas tendencias regulatorias a nivel internacional en materia de seguridad social y fiscal

Introducción

Las prácticas empresariales consistentes en desplazar a una parte de su plantilla fuera del territorio nacional o a facilitar el teletrabajo internacional han aumentado considerablemente en la última década, siendo innegable el impacto que ha tenido en esta materia la situación de crisis sanitaria derivada de la Covid-19. Todo ello ha dado lugar a la aprobación de distintas normativas al respecto, como pueden ser la última Orden ISM/835/2023 relativa a las situaciones asimiladas a la de alta el régimen de la Seguridad Social en el caso de trabajadores desplazados, el Acuerdo marco en los casos de teletrabajo transfronterizo habitual o el criterio flexibilizador de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Muchas son las dudas que surgen, en el día a día de las empresas, respecto de la gestión del desplazamiento de una persona trabajadora a otro país para la prestación de sus servicios, o el teletrabajo desde un país extranjero y más concretamente en relación con cuestiones tributarias y de cotización.

Es por ello que desde el Área Laboral y Fiscal de Augusta Abogados hemos preparado esta ‘Newsletter’ que incorpora las principales novedades en materia de Seguridad Social y en el ámbito fiscal:

I. Entrada en vigor de la Nueva Orden ISM/835/2023, de 20 de julio por la que se regula la situación asimilada a la de alta en el sistema de la Seguridad Social en el caso de desplazamiento de personas trabajadoras al servicio de sus empresas fuera del territorio nacional.

El pasado día 1 de noviembre entró en vigor la Orden ISM/835/2023, de 20 de julio (BOE del 22 de julio de 2023) por la que se regula la situación asimilada a la de alta en el sistema de la Seguridad Social en el caso de desplazamiento de personas trabajadoras al servicio de sus empresas fuera del territorio nacional.

Esta Orden viene a sustituir a la precedente Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 27 de enero de 1982 y permite actualizar y ampliar la regulación del alcance y condiciones de la situación asimilada a la de alta en Seguridad Social en el caso de desplazamiento al extranjero de personas trabajadoras al servicio de empresas españolas.

a) Concepto de persona trabajadora desplazada.

Según la normativa, se entiende por persona trabajadora desplazada quien, siendo empleada en España de una empresa que ejerce sus actividades en territorio español, es enviada por esta a otro país con el fin de realizar un trabajo asalariado por cuenta de dicha empresa.

b) Situaciones asimiladas a la de alta en Seguridad Social en supuestos de trabajadores desplazados.

De acuerdo con el artículo 3 de la Orden ISM/835/2023, podemos distinguir 4 supuestos en las que se considerará el desplazamiento de una persona trabajadora una situación asimilada a la de alta en Seguridad social. En general, la norma pretende dar una cobertura más amplia en determinados supuestos en los que no se ofrecía cobertura o las personas desplazadas quedaban desprotegidas tales como supuestos en los que no existía convenio bilateral de Seguridad Social o cuando el convenio existente solo incluía a trabajadores nacionales de los países firmantes del convenio o cuando se desplazaba a un país con convenio una vez agotado el plazo máximo de duración del mismo. Esta nueva Orden pretende brindar una solución a dichas situación que carecían de cobertura. Los referidos 4 supuestos se pueden resumir de la forma siguiente

c) Duración.

Las situaciones asimiladas al alta se mantendrán exclusivamente durante el periodo de desplazamiento. Cualquier nueva contratación que se formalice fuera de España comportará la extinción de la situación asimilada al alta.

d) Régimen transitorio de 6 meses.

Las Empresas que cuenten con personas desplazadas al extranjero en el momento de la entrada en vigor de la Orden, es decir, a fecha 1 de noviembre de 2023, dispondrán de un plazo de 6 meses (hasta el 1 de mayo de 2024) para adaptarse a la nueva normativa.

II. Últimas tendencias regulatorias en materia de teletrabajo internacional.

Como consecuencia de la flexibilización y la digitalización del mercado laboral, prestar servicio teletrabajando desde un país extranjero es una modalidad cada vez más demanda por las personas trabajadoras.

Ante estas situaciones, dos instrumentos  introducen importantes novedades en la coordinación de los sistemas de seguridad social en el ámbito de la Unión Europea: por un lado, el Acuerdo Marco relativo a la aplicación del artículo 16.1 del Reglamento (CE) núm. 883/2004, en los casos de teletrabajo transfronterizo habitual y, por otro, el criterio flexibilizador de la Tesorería General de la Seguridad Social   respecto a la interpretación del art. 12 del citado Reglamento.

a) Acuerdo marco relativo a la aplicación del apartado 1 del artículo 16 del Reglamento (CE) n.º 883/2004 en los casos de teletrabajo transfronterizo habitual.

Antes de la entrada en vigor del Acuerdo marco, cada persona teletrabajadora transfronteriza estaba sujeta, como norma general, a la legislación de la seguridad social de su Estado de residencia.

Pues bien, la entrada en vigor del Acuerdo marco el pasado 1 de julio de 2023 permite excepcionar dicha regla general, en el sentido que las personas teletrabajadoras transfronterizas que realicen su actividad de forma habitual en uno o varios Estados distintos de aquel donde se encuentra el empresario, cotizarán en el Estado del empresario, siempre que el teletrabajo en el Estado de residencia sea inferior al 50% del tiempo de trabajo total.

El Acuerdo marco, que tiene una vigencia inicial de 5 años prorrogable automáticamente, solo se aplica a los Estados que lo han suscrito, entre los cuales consta España.

b) Criterio flexibilizador de la TGSS, de 1 de julio de 2023.

Si bien el Acuerdo marco anteriormente mencionado regula el teletrabajo internacional habitual, el criterio flexibilizador de la TGSS, que también se aplica desde el 1 de julio de 2023, trata de regular los casos en los que el teletrabajo internacional es aleatorio, es decir, limitado en el tiempo y sin formar parte del patrón habitual de la prestación de servicio.

En ese sentido, la TGSS considera que cuando el teletrabajo internacional no es habitual, el teletrabajador sigue sujeto a la legislación del Estado desde donde realizaba su actividad de forma ordinaria, pudiendo solicitar un certificado de desplazamiento temporal.

En conclusión, podemos observar un trabajo normativo considerable dirigido a actualizar las normas que rigen las relaciones laborales digitales, cada vez más presentes en las empresas, y que seguramente irán creciendo con los años, con el fin de adecuar la legislación a las reales necesidades empresariales.

iii. Posibles consecuencias tributarias de las personas trabajadoras desplazadas a España.

a) Desde el punto de vista del trabajador debe analizarse el posible conflicto de residencia fiscal, especialmente en el año en que se produzca el desplazamiento, lo que determinará la tributación de su sueldo (y de sus rentas restantes) en un país u en otro. Esto también afectará a las retenciones que deba practicarle la empresa empleadora.

b)La normativa tributaria española establece que se considera que una persona jurídica (o física) opera mediante establecimiento permanente en territorio español cuando por cualquier título disponga, de forma continuada o habitual, de instalaciones o lugares de trabajo de cualquier índole, en los que realice toda o parte de su actividad o actúe en él por medio de un agente autorizado para contratar, en nombre y por cuenta del contribuyente, que ejerza con habitualidad dichos poderes.

La característica fundamental del establecimiento permanente es la ausencia de personalidad jurídica distinta de la de la entidad extranjera.

Si una entidad no residente realiza actividades económicas en territorio español y tiene derecho a invocar la aplicación de un Convenio para evitar la doble imposición firmado entre España y su país de residencia, habría que acudir el artículo específico del Convenio que defina al establecimiento permanente para determinar si opera mediante esta figura.

Como norma general, los convenios confirman la potestad de gravamen del Estado de ubicación del establecimiento permanente, disponiendo en nuestro caso que los beneficios empresariales obtenidos a través de un establecimiento permanente situado en España pueden ser sometidos a imposición en España.

Para analizar si la vivienda del trabajador representa un lugar fijo de negocios mediante el cual la empresa realiza todo o parte de su actividad debe tenerse en cuenta si la vivienda está a disposición de la empresa, si la empresa ha obligado al empleado a teletrabajar desde su domicilio, si la empresa tiene algún interés comercial y se beneficia de que se trabaje en remoto desde esa localización geográfica, si la empresa sufraga gastos o remunera de manera especial al empleado por la utilización de la vivienda.

Para analizar si el trabajador ejerce como un agente autorizado para contratar en nombre y por cuenta de la entidad no residente y ejerce con habitualidad dichos poderes debe tenerse en cuenta entre otros, el párrafo 32.1 de los Comentarios al artículo 5 del Modelo de Convenio de la OCDE de 2014 que indica que la frase “poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa” no limita la aplicación a un agente que suscriba contratos literalmente en nombre de la empresa, sino que se aplica también a un agente que concluye contratos que son vinculantes para la empresa, aunque no se establezcan en nombre de la empresa ni tenga poderes.

En cualquier caso, se debe tener en cuenta que la existencia de un establecimiento permanente es una cuestión de prueba, basada en los hechos y circunstancias concretos, que deberán analizarse caso por caso.

c) También debe valorarse en cada caso la obligación de practicar retenciones en España por la retribución satisfecha por la entidad no residente empleadora.

En conclusión, debemos tener en cuenta la creciente importancia para la Administración Tributaria de los trabajadores desplazados a España, ya que con ésta figura las sociedades no residentes cada vez tienden menos a constituir filiales operativas en los países en los que operan, por lo que debe analizarse minuciosamente si el trabajador desplazado puede ser considerado como un establecimiento permanente en España y, consecuentemente, si la entidad extranjera debe tributar en España por una parte de los beneficios obtenidos.

Áreas laboral y fiscal | Augusta Abogados  

info@augustaabogados.com