Las cláusulas de no competencia protegen el fondo de comercio adquirido en operaciones de compraventa
En los contratos de compraventa de acciones o participaciones de sociedades, y también en la compra de unidades de negocio o empresas, es habitual que se incluyan pactos de no competencia para proteger el fondo de comercio (goodwill) que el comprador ha adquirido pagando un precio al vendedor. Y ello, ya se adquiera con la empresa o sociedad ese fondo de comercio o clientela, o bien ni siquiera esté incluido en el balance.
De este modo, en la medida en que esa relación comercial con los clientes que tenía el vendedor o sus directivos o empleados se considera valiosa para la empresa, se le prohíbe competir durante un tiempo razonable que permita al comprador afianzar ese fondo de negocio y no perderlo si el vendedor vuelve a concurrir en el mercado.
Igualmente, en la medida en que el vendedor posee el know how específico de su negocio, es también habitual que se acuerde que el vendedor continúe después de la compraventa vinculado durante un tiempo a la compañía, a menudo gestionando ese mismo fondo de comercio, mediante un contrato profesional o de trabajo.
Todo ello puede plantear situaciones de conflicto, tanto en el plano mercantil, al que se circunscribe la primigenia compraventa de acciones y el propio espíritu de los pactos de no competencia, como en el plano laboral, cuando el vendedor pasa a adquirir como empleado una situación de dependencia y lealtad durante el contrato, y además, extinguido el mismo, ve restringido su derecho a la libertad de trabajo mediante pactos de no competencia post-contractual, que le impidan colaborar con o para aquellos clientes, o incluso con otra empresa competidora que pudiera atraerlos.
Vemos, por tanto, que el conflicto tiene una naturaleza mixta, y ello puede comportar dudas acerca de la jurisdicción que resulta competente para dirimirlo, lo que va a depender de las concretas circunstancias del caso y la específica acción que se ejercite.
Lo cierto es que para que una cláusula de no competencia post-contractual sea válida, el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 21.2, exige la concurrencia de tres requisitos, los cuales han venido aplicándose, si no por analogía, sí como referencia orientativa también en la jurisdicción mercantil, esto es:
- Estar limitada en el tiempo. En particular, el ET exige que la obligación de no competencia no tenga una duración superior a dos años para los técnicos y 6 meses para los demás trabajadores.
- Estar justificada, en el sentido de que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial.
- Que se satisfaga al trabajador con una compensación económica adecuada.
Dicha remuneración puede satisfacerse por la empresa durante la relación contractual (incluyendo este concepto en la retribución mensual) o bien diferirse a un pago único una vez finalizada la relación laboral.
En este último caso, habitual en la práctica, se plantea la duda de si la empresa podría “desistir” unilateralmente de la cláusula de no competencia, permitiendo al trabajador, una vez extinguida la relación laboral, concurrir libremente en el mercado, y de este modo no satisfacer la remuneración acordada. La jurisprudencia, en este punto, ha considerado en una reciente resolución (Vg. STS, Sala Cuarta nº 144/2024, de 25 de enero de 2024), que el carácter bilateral del pacto de no competencia post-contractual impide que el mismo quede condicionado a la ulterior voluntad de la empresa, siendo nula la cláusula que atribuya esta facultad en exclusiva a quien ocupa la posición de empleador. Cuestión distinta es que puedan concurrir circunstancias excepcionales de pérdida sobrevenida de causa (por ejemplo, enfermedad del trabajador) que hagan entrar en juego eventualmente la doctrina rebus sic stantibus.
En el plano del derecho mercantil, cabe la posibilidad de que en el propio contrato de compraventa de empresa o sociedad las partes acuerden que el precio ya incluye la remuneración por el pacto de no competencia. En el supuesto de que no se haya incluido esta mención expresa habría que analizar si la ausencia de remuneración puede comportar la nulidad de la cláusula de no competencia o bien si las circunstancias del caso permiten inferir razonablemente, a tenor del espíritu del contrato, que dicha remuneración se entiende igualmente implícita en el precio.
Con frecuencia al leer e interpretar las cláusulas de no competencia en los contratos de compraventa de empresas, ya como abogados de cualquiera de las partes o como árbitros, observamos la vaguedad de su redacción, la amplitud excesiva de su regulación, incluso prohibiendo de facto a las personas afectadas ejercer su profesión. Lo que conlleva una interpretación restrictiva por el juez o árbitro que debe enjuiciar estas situaciones.
Una vez sentadas las bases para la validez de la cláusula de no competencia, procede evaluar las consecuencias de su incumplimiento. En el plano contractual, la propia cláusula suele regular la indemnización que podría exigir la parte compradora si se infringe la cláusula de no competencia, a modo de cláusula penal, sustitutiva o no de daños y perjuicios.
Pero en el ámbito competencial, la eventual infracción de la cláusula podría tener repercusiones también para la empresa que contrate al directivo-profesional o trabajador, que formaba parte del entorno de la parte vendedora, por ser susceptible de incurrir en la infracción del artículo 14.1 de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal: “Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores”.
Este precepto ha sido objeto de diversas interpretaciones. La doctrina mercantilista tradicionalmente ha entendido que se trataría de un ilícito de inducción a la infracción contractual aquella situación en la que los empresarios competidores incitan a los trabajadores para que incumplan estas cláusulas. Frente a esta tesis, un sector de la doctrina (ALFARO, J. y CAMPINS VARGAS, A.) defiende la postura de que los deberes contractuales laborales o profesionales de no competencia post-contractual y permanencia han de ser calificados como obligaciones no esenciales, impidiendo así que la inducción a su infracción sea calificada como ilícito de competencia desleal.
La jurisprudencia exige una actividad probatoria suficiente y clara a los reclamantes, que lleve al juez o árbitro a la convicción de que dicha inducción se ha producido, no presumiéndose su aplicación automática por el mero hecho de haber abandonado la empresa, ya sea como trabajador, directivo, proveedor o cliente.
Por último, debemos apuntar que el apartado 2 del artículo 14 de la LCD prevé que la salida de un trabajador de una empresa y su incorporación a una sociedad competidora pueda reputarse desleal, a pesar de no existir infracción contractual, si tiene por objeto el conocimiento y la explotación de un secreto industrial o empresarial, en línea con lo dispuesto en la Ley 1/2019, de Secretos Empresariales, lo que enlaza con los pactos y cláusulas de confidencialidad, habituales también en operaciones de M&A y merecedoras de un particular análisis.
En definitiva, es clave regular con acierto el marco contractual que haya de regir las obligaciones de reserva y no competencia en una compraventa de sociedad mercantil, y contar con el debido asesoramiento jurídico especializado en la ejecución y cumplimiento de dichos pactos, en aras a minimizar el riesgo de trasladar al plano contencioso este tipo de situaciones.